22 octubre 2020

¿Se ha extralimitado el TRLC, en el ámbito de la venta de las unidades productivas?

Se ha extralimitado el TRLC, en el ámbito de la venta de las unidades productivas

Foto de Anamul Rezwan en Pexels

El TRLC – Texto Refundido de la Ley Concursal -, sin duda representa un encomiable esfuerzo normativo, que logra armonizar y actualizar el procedimiento concursal, que ha sido objeto de un gran número de modificaciones y reformas. Estas han sido 28 en total.

El problema es que algunas de estas reformas parecen contradecirse entre sí. La tarea del legislador, aunque necesaria, no ha escapado a críticas y comentarios que la ponen en una posición un tanto complicada, sobre todo porque muchos especialistas opinan que el Texto Refundido de la Ley Concursal se ha extralimitado al incluir novedades que, en un comienzo, no estaban en el proyecto de ley original.

¿Cuáles son esas novedades, y porque implican una extralimitación en el Texto Refundido de la Ley Concursal? Es el tema que tratamos en nuestra entrada de hoy.

Extralimitación en el Texto Refundido de la Ley Concursal

La aprobación del Real Decreto 1/2020, por parte del Consejo de Ministros, se dio el 5 de mayo de 2020, mientras el país atravesaba el pico más alto de la pandemia. Para muchos, lo apropiado hubiese sido enviar a debate el texto del proyecto original, antes que “aprovechar” la emergencia sanitaria para aprobar el texto sin mayor revisión.

El Texto Refundido de la Ley Concursal tiene plena vigencia desde el primero de septiembre de este año. Pero antes, ha recorrido un camino difícil. Empecemos por el principio:

Lo que dice la constitución

El poder ejecutivo, ajustándose a lo que dice la Constitución Española, en el artículo 85, debe acudir a la figura del Real Decreto Legislativo. Esta es una herramienta, sin embargo, que limita al ejecutivo para que “legisle Ex Novo”, o sea de nuevo, para lo cual, tendría que acudir al Real Decreto-Ley, instrumento que exige la convalidación de lo legislado por parte del Congreso de Diputados, en un término no superior a un mes.

Entonces, recapitulando, el mecanismo elegido por el ejecutivo, y que no podía ser otro porque así lo determina la Constitución Nacional, lo faculta para expedir un Real Decreto Legislativo, en el cual tiene la capacidad para armonizar, aclarar y regular normas y textos legales, que puedan y deban ser refundidos.

De la lectura del preámbulo del TRLC, se desprende que el legislador ha sido prudente al evitar extralimitarse en la tarea que se le asignó, ya que se le solicita aclarar, pero no reconstruir o legislar nuevamente.

Pero ¿Esto en verdad sucedió? Veamos:

Las explicaciones mencionadas en el preámbulo, parecen obedecer a la necesidad de anticiparse a la controversia que se sabía generaría el TRLC. El Ejecutivo, además, habla del “buen sentido” observado en la ejecución de la tarea y de la necesidad de ajustarse a los limites dispuestos por las Cortes y el Consejo de Estado.

Pero la labor de “aclarar” y “armonizar” requiere para algunos juristas, agregar contenido nuevo para llenar lagunas que pudiesen existir, pese al extenso marco normativo que rodeaba el procedimiento concursal.

La interpretación que de este tema hace el Tribunal Constitucional es la siguiente: mediante sentencia del 4 de julio de 2007, numerada 166, este Tribunal expresa que “la tarea de producir un Texto Refundido, que el Ejecutivo recibe como encomienda por parte del Legislador, debe incluir elementos nuevos, sin lo cuales sería imposible rectificar incongruencias, llenar lagunas, subsanar errores, todo ello derivado de la expedición no controlada de leyes, normas y modificaciones sobre un tema específico.”

Recapitulemos nuevamente:

  • El Legislador encomienda al Ejecutivo la refundición de normas sobre el procedimiento concursal.
  • El Ejecutivo asume la tarea, y opta por utilizar el Real Decreto Legislativo, acogiéndose a lo dispuesto por la Constitución Española en su artículo 85.
  • El Real Decreto Legislativo es un instrumento que no requiere convalidación posterior por las cortes, pero que, en teoría, no permite al Ejecutivo legislar nuevamente.
  • El artículo 82.5 de la Constitución Española permite al Ejecutivo “regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que serán refundidos”.
  • La STC 166/2007 de 13 de febrero dice que el Ejecutivo podrá expedir normas complementarias, en el cumplimiento de su asignación, cuando esto se haga para llenar vacíos, eliminar discrepancias u obtener un texto refundido coherente.
  • El concepto del Tribunal Constitucional, no obstante, no implica una autorización para introducir cambios estructurales o modificar sustancialmente conceptos anteriores.

Entonces, la pregunta es: ¿esto sucedió? Veamos:

La venta de unidades productivas en el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal

La Ley Concursal se ocupaba de la venta de unidades productivas en los artículos 146bis, 148 y 149. El artículo 149 fue modificado en dos ocasiones: la primera, por el RD Ley 11/2014 de 5 de septiembre, y la segunda por la Ley 9/2015 de mayo 25.

La primera modificación, propuesta el 5 de septiembre de 2014, textualmente rezaba “1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas:

1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos.

La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración concursal. […]»

En su momento, esta reforma planteó una interesante e intensa polémica entre juristas, ya que algunos consideraban que las normas contenidas en el art. 149 de la LC, gozaban de carácter imperativo, y era preciso proteger su aplicabilidad en cualquier momento procesal.

Tal circunstancia afectaba especialmente la atribución de honorarios de gestión de la entidad especializada, que según la norma, se establecía con cargo a los honorarios de la Administración Concursal.

La segunda modificación, la propueta por la Ley 9 de 2015, afecta nuevamente al artículo 149 de la Ley Concursal así:

1. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas supletorias:

1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la 00administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos.

La enajenación del conjunto o, en su caso, de cada unidad productiva se hará mediante subasta. No obstante, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. La transmisión mediante entidad especializada se realizará con cargo a las retribuciones de la administración concursal. […]”

De esta forma, las normas sobre la venta de unidad productivas se convierten en supletorias, si se comparan con lo establecido en el plan de liquidación de que trata el artículo 148 de la Ley Concursal.

Esto era así, hasta la aparición de los artículos 215 y subsiguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal, contenidos en la Subsección Tercera, que habla de las especialidades de la enajenación de unidades productivas.

El apartado 3 del artículo 216 del Texto Refundido de la Ley Concursal, específicamente dispone que en cualquier estado del proceso, los costes originados por la venta de una unidad productiva, cuando se hace a través de entidad especializada, correrán a cargo de los honorarios de la Administración concursal, lo que modifica en forma sustancial lo dispuesto por el artículo 149 de la hoy derogada Ley Concursal, otorgando carácter imperativo a lo que antes tenía carácter supletorio.

Es claro que hay una extralimitación en concordancia con lo autorizado por el Tribunal Constitucional y por la Constitución Española. En modo alguno, el cambiar el carácter supletorio de una norma, por imperativo, se puede considerar como una aclaración, regularización o armonización.

Pero el tema va un poco más allá. De la lectura de los artículos 215 y 216 del Nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, se infiere que la venta de unidades productivas se realizará mediante el mecanismo de subasta, sin aclarar cuales serán las condiciones específicas para esta subasta. La norma apenas prevé que el procedimiento será judicial o extrajudicial.

El artículo 216, en su primer apartado, aclara que en caso de que la subasta resulte desierta, en cualquier estado del procedimiento concursal, se podrá vender la unidad productiva en forma directa o por medio de entidad especializada, como ya se ha aclarado, cargando los costes a los honorarios de la Administración Concursal.

Resumiendo, el articulado no especifica reglas o condiciones para la realización de la subasta, ni aclara si esta será publica o judicial. Es posible deducir que, en caso de subasta pública, esta se efectuará de acuerdo con lo que disponga el Juez, y podrá tener carácter judicial o extrajudicial, aun cuando sea realizada por entidad especializada. Pero cuando la subasta se declara desierta, nos regimos por lo dispuesto en el artículo 216, que como ya advertimos, ordena la venta directa de la unidad por entidad especializada, lo que haría que la norma conserve el carácter supletorio del que gozaba según el artículo 149 de la Ley Concursal.

Esta podría ser una interpretación que, aunque un poco apretada, permitiría deducir que no hubo extralimitación en el Texto Refundido de la Ley Concursal. Pero, por supuesto, no se trata de una interpretación general. Algunos la considerarán forzada, inadecuada e improcedente.

El debate está abierto y es posible que, del desglose y análisis concienzudo del Texto Refundido de la Ley Concursal, aparezcan otros casos que hagan presumir extralimitación del Ejecutivo en su redacción. Estaremos atentos a ellos, y estaremos prestos a tratarlos en este espacio. Por lo pronto, no dejes de suscribirte a nuestra Newsletter.

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